Дотянуться до взяточника

Стремление ведущих стран к экстерриториальности своего антикоррупционного законодательства в условиях членства России в ВТО создает новые риски для российских компаний

Англосаксонское антикоррупционное законодательство становится все более трансграничным
Англосаксонское антикоррупционное законодательство становится все более трансграничным

По оценкам Мирового банка, в качестве взяток в мире ежегодно переходит из рук в руки порядка триллиона долларов. Только в развивающихся странах должностные лица получают в виде взяток от 20 до 40 млрд долларов в год, что составляет от 20 до 40% официальной помощи, предоставляемой этим странам. По данным ООН, 15% компаний в развитых странах участвуют в подкупе должностных лиц, чтобы развивать бизнес.

Глобализация экономических связей делает необходимой и глобализацию мер, принимаемых для борьбы с коррупцией. Анализ последних тенденций в применении антикоррупционного законодательства США и Великобритании становится весьма актуальным и для российских предпринимателей.

Опыт США

Принятый еще в 1977 году в Штатах закон «О противодействии коррупции за рубежом» (Foreign Corrupt Practices Act, FCPA) до недавнего времени был «спящим». Однако после экономического кризиса 2008 года министерство юстиции США резко активизировало проведение расследований и применение санкций, основанных на положениях FCPA. Применение этого закона начинает приобретать все более экстерриториальный характер. Так, в 2009–2010 годах в восьми из десяти случаев расследований и наложения наиболее крупных санкций дело касалось иностранных компаний. В частности, решения были приняты в отношении немецкого Siemens (наложен штраф на сумму 448,5 млн долларов, а Комиссия по ценным бумагам и биржам потребовала возвращения 350 млн долларов в качестве компенсации незаконно полученной прибыли) и британской BAE (признала свою вину 1 марта 2010 года, наложен штраф в размере 402 млн долларов).

На основании FCPA проводятся расследования в отношении не только компаний и корпораций, но и физических лиц. Например, в 2012 году минюст провел масштабное расследование схемы подкупа должностных лиц в африканском государстве Габон. В результате против 22 человек было выдвинуто обвинение.

Опыт применения FCPA позволяет говорить о трех ключевых моментах, которые обеспечивают экстерриториальное применение положений данного закона. Во-первых, FCPA содержит прямой запрет лицам и предпринимательским образованиям США совершать коррупционные действия в любой точке мира. При этом под лицами и предпринимательскими образованиями закон понимает в первую очередь граждан и резидентов Соединенных Штатов, а также предпринимательские образования, учрежденные в соответствии с законами США и осуществляющие предпринимательскую деятельность на их территории. Однако требования FCPA могут быть отнесены и к должностным лицам компаний независимо от их национальной принадлежности.

Во-вторых, положения FCPA распространяются на эмитентов ценных бумаг вне зависимости от места их инкорпорации, осуществления предпринимательской деятельности и т. п., если ценные бумаги допущены и обращаются на биржах США. При этом органом, обеспечивающим исполнение требований FCPA, может быть уже не министерство юстиции, а американская Комиссия по ценным бумагам (SEC). Так, французская телекоммуникационная компания Alcatel-Lucent S. A. и три ее филиала согласились уплатить свыше 137 млн долларов в качестве отступного при урегулировании штрафа, наложенного SEC за незаконные платежи, произведенные в Коста-Рике, Гондурасе, Малайзии и на Тайване.

И третий ключевой момент, позволяющий применять FCPA в отношении лиц, формально находящихся вне сферы действия американских законов, — использование услуг почты США или иных средств ведения международной торговли, например системы проведения платежей, счетов, открытых в американских банках, в качестве инструмента подкупа иностранного должностного лица. Так, обвинения в нарушении FCPA были выдвинуты против японской компании Bridgestone на основании электронных сообщений, передаваемых между Японией и США, в которых излагалась схема подкупа должностного лица.

Великобритания: Закон о подкупе

Принятие в 2010 году в Великобритании Закона о подкупе — новое веяние в противодействии коррупции. Наряду с традиционным пониманием коррупционной деятельности (дача или предложение взятки должностному лицу либо предложение дать взятку, исходящее от должностного лица) этот закон предусматривает новый вид правонарушений, связанный с подкупом. Он состоит в неисполнении компанией обязанности обеспечить такие условия внутрикорпоративного регулирования, которые не позволяли бы ее служащим и должностным лицам участвовать в подкупе.

Закон применяется в случаях, если описанные в нем правонарушения имели место на территории Великобритании или были совершены за пределами страны лицом, имеющим тесную связь с Соединенным Королевством. Что касается неисполнения обязанностей юридического лица не допустить подкупа, то оно карается по данному закону в случае правонарушений, совершенных «на территории Великобритании или в ином месте».

Особенностью Закона о подкупе является также то, что его положения дали новую почву для толкования категории «социальный вред» (общественная опасность). В прежних правовых актах считалось, что следствие и цель коррупционных правонарушений — получение нерыночных, необоснованных и незаконных конкурентных преимуществ частным предпринимателем. Согласно Закону о подкупе правонарушения, связанные с коррупцией публичных должностных лиц и государственных служащих, предполагают такое вмешательство, которое оказывает разрушительное влияние на рынок и необязательно связано с получением выгоды или преимуществ.

Урок для России

Рассмотренный выше расширительный подход в англосаксонском антикоррупционном законодательстве может затронуть и отечественные компании, особенно после вступления России в ВТО. Новое иностранное законодательство или тенденции в применении давно действующих законов о противодействии коррупции создают дополнительные риски как для наших предпринимателей, так и для иностранных инвесторов. Опасность в том, что, во-первых, допускается широкое толкование действий предпринимателей и должностных лиц в качестве действий коррупционного характера. При этом в силу возможного экстерриториального применения закона толкование действий может даваться в иностранных (например, в британских) судах.

Во-вторых, в качестве коррупционных рассматриваются такие правонарушения, как неспособность предпринимательской организации обеспечить управление, которое не позволяло бы работникам и должностным лицам организации совершать коррупционные действия. В-третьих, коррупционным действием будет считаться подкуп должностного лица, являющегося работником предпринимательской организации, а не только лица, занимающего государственную должность.

Для того чтобы минимизировать риски применения антикоррупционных мер, необходимо прежде всего совершенствовать отечественное законодательство, в том числе формулирующее требования по повышению ответственности за обеспечение прозрачности корпоративного управления, а также совершения операций на рынке, в первую очередь на финансовом.

Было бы целесообразно также рассмотреть вопрос об уголовной ответственности юридических лиц или о возможности применения иных механизмов с теми же правовыми последствиями. Необходимость этого обусловлена тем, что привлечение к уголовной ответственности физических лиц, действующих от имени компаний и организаций, при коррупционных преступлениях не достигает конечной цели — пресечения противоправной деятельности собственно юридического лица. Между тем в результате коррупционных действий сотрудников именно юридическое лицо приобретает выгоды.

Улучшению инвестиционного климата и информационной прозрачности отечественной экономики может способствовать включение в Гражданский кодекс положений, обеспечивающих установление бенефициарных владельцев корпоративных организаций и устанавливающих их ответственность за последствия решений, принимаемых под их влиянием. Примером здесь может служить британский Закон об акционерных обществах 2006 года, который предусматривает такие понятия, как «теневой директор» и «институт ответственности теневого директора».

Статьи по теме:
Спецвыпуск

Риски разделим на всех

ЕАЭС сталкивается с трудностями при попытках гармонизации даже отдельных секторов финансового рынка

Экономика и финансы

Хороший старт, а что на финише?

Рынок онлайн-займов «до зарплаты» становится драйвером развития финансовых технологий. Однако неопределенность намерений регулятора ставит его развитие под вопрос

Казахстанский бизнес

Летная частота

На стагнирующий рынок авиаперевозок выходят новые компании

Тема недели

Под антикоррупционным флагом

С приближением транзита власти отличить антикоррупционную кампанию от столкновения политических группировок становится труднее