Как нам защитить конкуренцию

Без закона, адекватного казахстанским реалиям и учитывающего мировой опыт, деятельность Агентства по защите конкуренции не будет эффективной

Как нам защитить конкуренцию

В февральском послании народу Казахстана Нурсултан Назарбаев заявил о том, что в обеспечении эффективности экономики особая роль отводится Агентству по защите конкуренции (АЗК), а также поручил подготовить новый закон о конкуренции.

Агентство, имеющее статус центрального исполнительного органа, пришло на смену комитету в рамках Министерства индустрии и торговли, выполнявшему аналогичные функции. А новый закон (рабочая группа по его подготовке во главе с вице-премьером Умирзаком Шукеевым уже создана) должен заменить принятый менее двух лет назад закон о конкуренции и ограничении монополистической деятельности.

Повышение статуса антимонопольной структуры вопросов не вызывает – дополненное привлечением к работе профессионалов, оно, безусловно, может содействовать повышению эффективности работы по защите конкуренции. А вот поручение о разработке нового закона является недвусмысленным признанием того, что ныне действующий со своими задачами не справляется.

Для того чтобы новый закон сделал работу государства по ограничению монополизма и поддержке конкуренции непротиворечивой и результативной, в него необходимо внести ряд положений, соответствующих как международным стандартам, в частности, нормам Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР), так и казахстанской специфике. И, разумеется, исправить многочисленные недостатки и залатать правовые дыры действующего законодательства.

Расследования вместо проверок

В феврале правительство по требованию президента ввело мораторий на проверки субъектов малого и среднего бизнеса до конца этого года. Принятие такого решения было мотивировано созданием благоприятной среды для развития предпринимательства. Для повышения эффективности антимонопольной работы в практике АЗК необходимо заменить проверки субъектов рынка на антимонопольные расследования. Причем эти расследования должны быть открытыми и публичными, проходить в офисе антимонопольного органа по типу судебных процессов, с соблюдением принципов гласности и коллегиальности.

В соответствии с действующим законом о конкуренции антимонопольное расследование проводится в закрытом формате, в тиши кабинетов, а компания, в отношении которой возбуждено дело, знакомится только с результатом проделанной работы. У бизнесменов нет возможности участвовать в процессе расследования, знакомиться с материалами и представлять доказательства. При этом выявление и расследование нарушений антимонопольного законодательства производится путем соблюдения трех последовательных процедур:

  1. проверки, в ходе которой изучаются документы, предоставленные проверяемыми субъектами и иными лицами, с оформлением по его итогам справки;
  2. расследования, в ходе которого также изучаются документы. Лишь по итогам расследования может быть вынесено предписание;
  3. административного производства, которое возбуждается в случае наличия повода и оснований для возбуждения административного дела, по итогам которого выносится постановление.

Нетрудно заметить, что две первые процедуры, являющиеся обязательными и достаточно забюрократизированными, по своему содержанию повторяют друг друга.

Как показывает опыт других стран, картельные сговоры невозможно раскрыть без применения специальных оперативно-разыскных мер. Юридическое обеспечение оперативно-разыскной деятельности может варьироваться от принятия закона о частной сыскной деятельности и покупки соответствующих услуг на рынке, как это практикуется в США, до более реального на сегодняшний день создания механизма взаимодействия между антимонопольным ведомством и финполицией – подобная схема используется в России.

Исправление имен

Коль скоро мы стремимся к переходу на международные стандарты, следует дать четкие определения понятиям «монопольно высокая цена» и «монопольно низкая цена».

Новый закон должен стать законом прямого действия, не нуждающимся в дополнительных инструкциях или разъяснениях

У нас сегодня любой субъект бизнеса, доля которого на определенном товарном рынке составляет более 15%, может попасть в реестр монополистов. Если эта компания к тому же стремится к повышению рентабельности за счет снижения издержек, то ей грозит обвинение в установлении монопольно высокой цены. Основанием для этого станет тот факт, что прибыль у нее выше среднеотраслевой. Продолжает действовать абсурдная по своей сути методика «обоснованной цены», которая препятствует естественному для любой компании стремлению к росту присутствия на рынке и повышению рентабельности бизнеса путем введения инноваций и снижения затрат.

Критерии отнесения к монополистам нуждаются в уточнении. Например, генеральная дирекция по конкуренции Европейского союза так трактует положение компании на рынке: до 25% рынка – безусловно не доминирующее, выше 70% – безусловно доминирующее. Все остальные позиции оцениваются с учетом различных дополнительных факторов: 25–40% – видимо, не доминирующая, 40–50% – возможно, доминирующая, 50–70% – видимо, доминирующая.

При оценке ценовой политики необходим переход к принятому в странах ОЭСР методу, при котором цена субъекта сравнивается со стоимостью, сложившейся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке. А бизнесмен, увеличивающий свою прибыль за счет снижения себестоимости, не должен обвиняться в установлении монопольно высокой цены.

Весьма важно предусмотреть разделение понятий «антиконкурентные соглашения» и «антиконкурентные согласованные действия». Первое предполагает наличие как минимум устной договоренности о согласованных действиях. На практике очень сложно доказывать факт сговора компаний. Они редко оформляют в виде документов свои договоренности о разделе рынка, установлении и поддержании согласованных цен на свои товары, намерении препятствовать появлению новых игроков на своем товарном рынке. Участники картельного сговора могут вообще обойтись без официальных встреч, а лишь повторять друг за другом выгодные для них шаги. Поэтому необходимо использовать положительный международный опыт и выделить понятие «согласованных действий» в качестве самостоятельного способа ограничения конкуренции.

А также четко определить, что согласованные действия между компаниями, входящими в единый холдинг, не являются картельным сговором. В недолгой практике комитета по защите конкуренции были случаи, в частности, в цементной отрасли, когда обвинения в картельном сговоре предъявлялись компаниям лишь на том основании, что они являлись аффилированными между собой. Появилась опасная тенденция к тому, что любой холдинг в Казахстане можно обвинить в картельном сговоре только потому, что деятельность входящих в него субъектов координируется одними и теми же лицами.

Санкции, адекватные нарушениям

Санкции за монополистические действия должны включать конфискацию монопольного дохода. 5 декабря 2003 года эта мера была внесена в Кодекс об административных правонарушениях, однако 7 июля 2006 года исключена из него, причем по инициативе комитета по защите конкуренции. В качестве обоснования своей инициативы было указано, что изъятие монопольного дохода в бюджет якобы не является мерой административно-правовой ответственности и носит гражданско-правовой характер. Однако изъятие имущества у субъектов рынка со стороны государства всегда носит односторонне-принудительный и властный (публичный) характер и никак не может относиться к гражданско-правовым (частным) отношениям, возникающим между равными субъектами.

Кроме того, за злоупотребления субъектами рынка своим доминирующим (монопольным) положением следует налагать штраф в размере, кратном МРП, а за совершение картельного сговора – ввести оборотный штраф (в процентах от оборота компании).

До июля 2006 года были предусмотрены фиксированные размеры штрафов. Затем они начали определяться в процентах от полученного монопольного дохода. При этом не было учтено то обстоятельство, что в результате большинства злоупотреблений доминирующим положением, за исключением случаев установления монопольно высокой цены и нарушения порядка ценообразования, субъект рынка не получает дополнительного монопольного дохода. Поэтому компании, злоупотребляющие своим доминирующим положением, не могут быть привлечены к ответственности. Например, АО «Шубарколь Комир», будучи монополистом, безнаказанно может реализовывать свой уголь одним по высокой цене, другим – по низкой. ТОО «Казахмыс», также являясь монополистом, может поставлять свою продукцию отечественным потребителям по более высоким ценам, чем потребителям из других стран. АО «Астана-лифт» может брать с потребителей за одну и ту же услугу совершенно разные суммы с отклонением в сотни процентов. АО «Казахстан темир жолы» – отказывать в заключении договоров перевозки тем, кто им не понравился, или взимать с них повышенное вознаграждение. Нефтеперерабатывающие заводы – специально остановить производство с целью создания дефицита на рынке ГСМ.

Картельные сговоры считаются наиболее опасными для конкуренции правонарушениями, поэтому во всем мире за это предусматриваются повышенные санкции, рассчитываемые в процентах от оборота компании (в СМИ часто появляются сообщения о взыскании в Европе и США штрафов в сотни миллионов долларов). Их средний размер составляет 10 процентов от всего оборота компании, в России – от одного до 15 процентов.

Унификация законодательства

Новый закон должен стать законом прямого действия, не нуждающимся в дополнительных инструкциях или разъяснениях, не создающим правовых коллизий в случаях, когда вступают в действие другие законы. Необходимо протестировать всю имеющуюся нормативно-правовую базу на предмет выявления и устранения норм, ограничивающих конкуренцию. Опыт ряда стран, проделавших такую работу (самый яркий из недавних примеров – Австралия), свидетельствует о высокой отдаче от нее.

Закон будет работать эффективно лишь в том случае, если АЗК станет единственным антимонопольным органом в стране. Когда-то именно так и было. Но с июня прошлого года указом президента «О дальнейшем совершенствовании системы государственного управления Республики Казахстан» АФН переданы функции Министерства индустрии и торговли в области защиты конкуренции и ограничения монополистической деятельности финансовых организаций. Поскольку финансовые и нефинансовые структуры живут и действуют не изолированно друг от друга, а в тесном взаимодействии, эта мера неизбежно будет порождать правовые коллизии (наиболее очевидная – кто будет рассматривать дела о сговорах между финансовыми и нефинансовыми организациями) и снижать эффективность работы антимонопольных органов. Поэтому в ходе работы над законом следует отказаться от передачи АФН функций антимонопольного органа в отношении финансовых организаций.

В силу того, что законы «О недобросовестной конкуренции» и «О конкуренции» во многом дублируют друг друга, а предметы регулирования этих законов лежат в одной плоскости и администрируются одним органом – АЗК, было бы удобным и логичным объединить их.

Следует также предусмотреть создание субъектов предпринимательства с участием государства, за исключением создаваемых правительством, только с предварительного согласия антимонопольного органа. Государство не должно создавать предприятия и товарищества в тех секторах экономики, которые по определению являются конкурентными, что является необходимым условием для повышения уровня конкурентоспособности как отдельных субъектов рыночных отношений, так и экономики в целом.

Анализ нынешней практики защиты конкуренции может указать на необходимость принятия или отмены тех или иных правовых норм. Но в целом задача нового закона сводится к тому, чтобы дать предельно точные ответы на следующие вопросы: с чем следует бороться? какими способами? на каком основании?

Статьи по теме:
Спецвыпуск

Риски разделим на всех

ЕАЭС сталкивается с трудностями при попытках гармонизации даже отдельных секторов финансового рынка

Экономика и финансы

Хороший старт, а что на финише?

Рынок онлайн-займов «до зарплаты» становится драйвером развития финансовых технологий. Однако неопределенность намерений регулятора ставит его развитие под вопрос

Казахстанский бизнес

Летная частота

На стагнирующий рынок авиаперевозок выходят новые компании

Тема недели

Под антикоррупционным флагом

С приближением транзита власти отличить антикоррупционную кампанию от столкновения политических группировок становится труднее