История болезни Конституции

Поправки в основной закон страны не решают старых конституционных проблем, но создают новые

История болезни Конституции

Впервые за много лет президент Нурсултан Назарбаев обратился к казахстанцам со специальным обращением, в котором заявил, что страну ждет конституционная реформа. Глава государства решил «перераспределить полномочия между ветвями власти». Однако из текста проекта изменений в Конституцию РК, опубликованного на следующий день после президентского выступления, следовало, что речь идет лишь о передаче некоторых функций, практически не ослабляющих вес президента в системе. Поэтому интерес к документу, который в самом начале был у общества большим и неподдельным, резко потух.

Однако, как уверяет преподаватель школы права университета КИМЭП Арман Шайкенов, поправки создадут, как минимум, две фундаментальные проблемы: они отменяют конституционное требование казахстанского гражданства судей и ограничивают надзорные функции Верховного суда РК. Все это делается для создания в стране параллельного публичного пространства с эксклюзивным законодательством и судопроизводством.

Ошибки Конституции

— Проект поправок в Конституцию вы прокомментировали так: «Из 11 мне известных фундаментальных конституционных проблем проект решает всего одну, взамен создавая две дополнительные». Какие базовые проблемы есть в нашем основном законе?

— Первая проблема, которую я выделяю,— императивный мандат депутатов парламента. Вещь очень постыдная, поскольку императивный мандат — это ситуация, когда депутат при отправлении своих обязанностей чем-то связан, кроме личного мнения и совести,— предвыборными обещаниями, партийной идеологией или партийной дисциплиной. То есть он ограничен в действиях и может быть отозван при нарушении каких-либо условий. В цивилизованном мире, конечно, это экзотика, которая почти нигде не встречается. Знаю только один пример — верхняя палата немецкого федерального парламента, депутаты которой связаны императивным мандатом, поскольку Германия — федерация земель. А так, конечно, императивный мандат — чисто советское изобретение, которое сейчас существует в Северной Корее.

Конституционный совет подменяет собой волю народа

Императивный мандат изначально отсутствовал в Конституции 1995 года. Более того, он был запрещен. Позже, когда потребовалось контролировать депутатов, начавших проявлять самостоятельность, его ввели. Кстати, императивный мандат прямо в Конституции не прописан, но есть ситуации, когда депутата (а все они, кроме избираемых Ассамблеей народа Казахстана, проходят по партийному списку) можно лишить мандата, если он вышел из партии. Другой пример — депутата, нарушившего партийную дисциплину, выгоняют из партии, и он складывает свой мандат. Когда поняли, что мы фактически вернули императивный мандат, запрет на него из Конституции убрали.

— В чем состоит вторая проблема?

— Вторая проблема существует в Конституции с 1995 года. Это юридический статус Конституционного совета РК. Дело в том, что наш Конституционный совет (КС) не является и не называется судом; более того, стоит над судебной системой. В чем отличие между Конституционным советом и судом? Суд решает дела и толкует законы казуально, то есть напрямую применительно к конкретному делу. Простыми словами, у нас с вами возник спор, правовая коллизия. Чтобы его решить, мы идем в суд, который говорит: «В данном конкретном случае закон следует понимать так-то, поэтому эта сторона права, а эта — нет».

Конституционный совет так не работает. Да, есть некоторые ситуации, когда он выступает казуально, но эти ситуации политического характера. Его основная деятельность — нормативное толкование Конституции. Это делает ситуацию опасной, поскольку он своими постановлениями и толкованием может менять — и он это делает — понимание норм, заложенных в Конституции. Если народ Казахстана принял Конституцию, которая установила черное, белое и красное, то КС в состоянии заявить, что это синее, зеленое и фиолетовое. А поскольку КС по сути верховный орган власти, то нет ни малейшего способа опротестовать его решение. Фактически совет занимается конституционным нормотворчеством: подменяет собой волю народа, а толкование совета, будучи обязательным, и вовсе заменяет Конституцию. Уже накопилось немало неудачных толкований, которые отрицательно сказываются на политическом и экономическом климате.

И второе, у частных лиц нет доступа к конституционному производству, то есть мы не можем обращаться в КС. Туда может обратиться президент, премьер, председатели палат парламента, группа депутатов и суд.

Интересный момент, в КС вправе обратиться не конкретный судья, а суд как административная единица. На практике это выглядит так. Судья рассматривает какое-то дело, для чего применяет закон. И если он ему кажется неконституционным, то в нормальной ситуации судья обязан остановить производство по делу и обратиться в Конституционный совет за разъяснением. Но у нас совершенно по-другому. Судья останавливает производство, идет к своему председателю — и только с подписанным им заявлением можно обратиться в КС. Беда в том, что председатель суда никакого процессуального отношения к этому конкретному делу не имеет.

Подрывается прямое действие Конституции. В Конституции РК написано, что она имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории республики. Это значит, что все правоприменительные органы обязаны руководствоваться ею напрямую, не опираясь на закон, если он противоречит Конституции. Если частные лица не имеют доступа к конституционному производству, то прямое действие Конституции затруднено. Практикующие юристы вам скажут, что к нормам основного закона у нас обращаются редко, и это считается дурным тоном.

Тот же Верховный суд США выполняет функции конституционного суда и все время рассматривает конкретные дела. У нас такой возможности нет: мы полностью зависимы от актов, которые, по сути, должны быть подчинены Конституции РК, но которые могут противоречить ей.

— Вернемся к роли президента. Что не так с ней?

— Президент находится над исполнительной, законодательной и судебной властью. Это, конечно, сильно противоречит конституционализму, как он понимается с XVIII века. Президент имеет широкие полномочия по формированию и роспуску парламента и правительства, а также огромное влияние на судебную систему. В систему сдержек и противовесов он не включен. Считается, что он и есть гарант Конституции РК и системы сдержек и противовесов.

Другая серьезная конституционная проблема — законодательные полномочия президента. То есть ситуация, когда он может издавать указы, имеющие силу закона, в некоторых случаях даже законы. Хотя это благотворно повлияло на правовую систему Казахстана в конце 1990‑х — благодаря этому сумели быстро принять пакет рыночных законов. Из всех перечисленных мной проблем предложенная реформа решает только эту проблему.

Вот это прецедент

— Вы сказали, что проект конституционной реформы создает две дополнительные проблемы. Какие?

— Предложенный проект отменяет конституционное требование казахстанского гражданства судей и отдает этот вопрос на откуп закону, в котором можно написать все что угодно. Например, что казахстанским судьей вполне может стать гражданин, скажем, Буркина-Фасо. Однако правосудие — суверенная функция государства, точно такая же, как и президентство. Гражданство создает уникальную политико-правовую связь между человеком и государством. Гражданин несет особые обязанности и получает особые права, которыми иностранцы не пользуются. Почему президент не может быть иностранным гражданином? Потому что в таком случае у него возникнет политико-правовая связь с другим государством, а он обязан защищать наш публичный порядок. С судьей такая же история.

— Эта поправка, по-видимому, сделана в интересах Международного финцентра «Астана» (МФЦА), где будет работать английское право.

— Мы рассказываем, что создаем МФЦА, где будет работать английское право. Но это не так. В конституционном законе о МФЦА, который, кстати, полностью противоречит Конституции РК, говорится, что правом центра являются его акты, которые могут быть основаны в том числе на принципах и прецедентах английского права. Но нельзя на какой-то территории создать английское право актами МФЦА. Просто потому, что оно тяжело реципируется другими системами, поскольку базируется на правовых обычаях и огромном комплексе судебных прецедентов. Английское право, как правило, переносилось вместе с правовой культурой, которую приносили колонизаторы. Других примеров в истории нет.

Согласно закону, МФЦА эмитирует акты, основанные на принципах английского права. Я просил разработчиков перечислить принципы английского права, которые отсутствуют в нашей правовой системе и которые нам необходимы. Они этого сделать, конечно, не смогли.

Без прямого действия

— В чем вторая проблема, которую создает проект изменений в Конституцию РК?

— Она также связана с МФЦА. Вообще, мне кажется, что сначала был принят закон о МФЦА, а потом уже начали соображать, и не без помощи профессионального юридического сообщества, что он, по большому счету, не конституционен. Теперь же пытаются подогнать Конституцию под этот закон.

Так вот, вторая проблема, которую создает проект изменений в Конституцию,— поражение надзорных функций Верховного суда РК. Сегодняшняя его роль заключается в том, что он является главным органом судебной власти, который уполномочен пересматривать любые судебные решения на территории Казахстана. Чтобы Верховный суд РК не мог пересмотреть решение суда МФЦА, его статус хотят понизить.

Если поправку примут, у нас сложится ситуация, когда право пересмотра судебных решений дается не Конституцией, а законом. И только в тех ситуациях и процедурах, как решит закон. И первым исключением, скорее всего, станет решение суда МФЦА.

Я понимаю логику: судебная система Казахстана дискредитирована донельзя, особенно в глазах иностранных инвесторов. Поэтому власть подает сигнал: «Вы, иностранные инвесторы, получите тихую гавань. Там мы обещаем вам честное судопроизводство, и даже Верховный суд РК не сможет вмешаться». Политическая логика здесь присутствует, но отсутствует правовая, потому что это утрата суверенных функций. Более того, мы создадим параллельный публичный порядок, который поразит единообразие правовой системы страны.

— В чем проигрыш граждан Казахстана?

— В первую очередь, это нарушение принципа равного доступа к правосудию. Вы будете поражены в своих правах по сравнению с иностранным инвестором или местным олигархом, который через офшор зашел в МФЦА. Для них создается свой публичный порядок со специальным законодательством и судейской системой, к которым у не связанных с МФЦА граждан нет доступа. С юридической точки зрения это превращает нас в граждан второго сорта в собственной стране.

— Но это только в ситуации с МФЦА, а если абстрагироваться от него?

— Это же фундаментальная проблема. Если Конституция говорит, что отныне в стране можно создать параллельный публичный порядок со своей судебной системой и законодательством, тогда по любым политическим причинам вполне могут возникать другие эксцессы. Теоретически может возникнуть особый юридический порядок по уголовным делам.

Конституция говорит, что все, кто находится на территории Казахстана, должны судиться по одинаковым процессуальным правилам. Новые поправки говорят, что, возможно, и нет. Хотя вот эту норму еще не убрали.

Закон да заклинание

— Роль Конституции — в установлении базовых правил игры на политическом, экономическом и правовом поле. Выполняет ли эту функцию Конституция РК?

— Нет, но беда не в ней, а в правовой культуре. Да, у Конституции РК есть фундаментальные недостатки, о которых я сказал выше, но с ней можно жить, если, конечно, ее исполнять. Проблема в другом: у нас очень низкая культура применения Конституции. Пример — недавние новеллы о временной регистрации. Если нормально толковать Конституцию РК, то эти новеллы ей противоречат. Но мы сами виноваты, что не используем нашу Конституцию, не ссылаемся на нее в суде, не знаем ее, не заставляем власти исполнять ее.

Часто меняют конституцию в политически турбулентных странах с низкой правовой культурой

Вторая проблема в крайне низкой культуре конституционного нормотворчества. Надо понимать, что конституционное право не исчерпывается только конституцией, оно включает и другие источники: конституционные законы и постановления конституционного совета. И конституционным может быть только тот закон, который прямо в Конституции таковым назван. Но мы этого не соблюдаем: есть как минимум два конституционных закона, которые не предусматриваются Конституцией РК: закон о первом президенте и закон о МФЦА.

— Если Конституция РК написана не так плохо, зачем постоянно ее менять?

— Одна из самых главных функций конституции — установление стабильной правовой системы. К любым изменениям и дополнениям в конституционное право следует подходить крайне осторожно. В США приняли первую в истории конституцию современного кодифицированного типа. Она действует с XVIII века, но в ней ограниченное количество поправок. И даже те, которые принимались, могут ратифицировать десятилетиями. Это, во-первых, является признаком политической стабильности. Во-вторых, признак нерушимости публичного порядка в стране. В тех странах, где политическая стабильность отсутствует, конечно, идет постоянная чехарда с изменением конституции. Часто меняют конституцию в политически турбулентных странах с низкой правовой культурой. Я вынужден признать, что наша правовая культура низка.

Законы у нас понимают как заклинание: если мы напишем хороший закон, то это решит все наши проблемы. Но, во-первых, мы разучились писать хорошие законы. Во-вторых, первая ценность закона заключается не в его качестве, а в неуклонности его исполнения. Закон может быть плохо написан, но если он твердо исполняется и разумно толкуется, это намного лучше, чем иметь блестяще написанный, но неработающий закон.

Прикупим по ракете

— Заявлено, что суть реформы состоит «в серьезном перераспределении властных полномочий, демократизации политической системы». Отвечает ли этой задаче предложенный проект?

— Мой сдержанный оптимизм сменился уверенным пессимизмом после того, как я прочитал законопроект, поскольку заявленным требованиям он не отвечает. Серьезного перераспределения властных полномочий не происходит, кроме лишения президента права издавать указы, приравненные к законам. Все остается по-прежнему: президент стоит над всеми ветвями власти; нет технической возможности объявить ему импичмент. Можно немотивированно распустить парламент. Правительство управляется в ручном режиме.

— Существенна ли замена «граждане РК» на «каждый» в формулировке о частной собственности, особенно в свете земельных митингов?

— С юридическо-технической точки зрения эта замена не является существенной, но выглядит странной, потому что существует конституционное положение, которое позволяет слово «гражданин» толковать как «каждый», кроме оговоренных случаев. Единственным правовым последствием, если норму примут, станет необходимость внесения изменений в земельное законодательство.

Кстати, эта поправка написана безграмотно в части, где говорится о запрете принятия законов и других нормативно-правовых актов, которые ограничивают или лишают человека собственности, кроме случаев, прямо указанных в Конституции. Это же безумие! Никто в мире так не живет: право собственности во всех даже самых капиталистических странах ограничивается законом в пользу публичного интереса. Скорее всего, разработчики недодумали и норма будет исправлена. Потому что, если Конституция прямо не запрещает мне владеть межконтинентальной баллистической ракетой, получается, что теперь мне можно ею владеть? Или, допустим, моя собственность наносит вред экологии. Тогда что, меня не могут ограничить в пользовании этой собственностью? Да, в Конституции есть возможности для доктринального толкования: остается норма, что собственность должна также служить общественному благу. И теоретически грамотный суд как-то может с этим ужиться, но не в наших реалиях.

Обсудить и не забыть

— Стоит ли понимать «всенародное обсуждение» как референдум?

— Всенародное обсуждение не означает необходимости проведения референдума. Но референдум может состояться — время покажет.

Здесь заложен люфт. Тому, кто двигает эту реформу, предпочтительнее, чтобы она прошла через референдум. Это же придает реформе дополнительную легитимность и усиливает политические позиции. Да и вообще красиво: весь народ в едином порыве полностью одобряет реформу.

Но инициаторы реформы не уверены, что народ одобрит, поэтому они запустили всенародное обсуждение. И если во время обсуждения обнаруживается, что народ одобряет проект, то власть сливается с ним в экстазе путем референдума. И все шикарно. Но если народ высказывает сомнения и выдвигает аргументы, что законопроект создает параллельный публичный порядок, отменяет конституционное требование гражданства судей, снижает статус Верховного суда РК, тогда реформу лучше провести через парламент.

— Раз объявили всенародное обсуждение законопроекта, какие предложения вы бы внесли?

— В существующем проекте оставить только предложение, которое лишает президента законодательных полномочий. Остальное заменить реальными конституционными реформами. Я понимаю, что по политическим причинам положение президента сейчас нельзя изменить, поэтому говорить об этом нет смысла. Реально же можно изменить статус Конституционного совета РК, заменив его конституционным судом и введя его в судебную систему. Еще лучше упразднить КС, наделив Верховный суд функцией конституционного казуального судопроизводства. Такая реформа в сегодняшних условиях, когда в силу политических причин невозможно перераспределить властные полномочия между президентом, парламентом и правительством, реальна, а главное — сделала бы очень многое.

Еще я призываю отказаться от обреченного на провал по чисто юридическим причинам проекта по созданию МФЦА. Сейчас еще есть время, чтобы выйти из игры, сохранив лицо. Либо нужно переформатировать МФЦА, отказавшись от создания специального суда и отдельного права.

Статьи по теме:
Экономика и финансы

Быстрее, выше, сложнее

Уровень экономической сложности — показатель, позволяющий точнее прогнозировать рост и эффективнее расставлять приоритеты долгосрочного развития

Казахстанский бизнес

Якорный инвестор

В портфеле БРК 31 действующий проект в рамках двух программ индустриализации

Тема недели

Эта музыка будет вечной

Без внятных индикаторов трудно оценить, насколько успешно проходит вторая волна приватизации