Новый Трудовой кодекс: заметки на полях

Труд в наше время – это великое право и великая обязанность. Виктор Гюго

Новый Трудовой кодекс: заметки на полях

Для чего нужен новый Трудовой кодекс

Как известно, программой «100 конкретных шагов современного государства для всех», предложенной Н. Назарбаевым, предусматривается либерализация трудовых отношений и принятие нового Трудового кодекса. 3 сентября 2015 года соответствующий законопроект был презентован в мажилисе парламента.

Как практикующие юристы мы должны отметить, что совершенствование основного трудового закона страны назрело не только по политическим и экономическим мотивам. Действующий Трудовой кодекс, на наш взгляд, по ряду важных позиций не соответствует ни интересам работников, ни интересам бизнеса. На практике регулярно возникают ситуации, которые либо невозможно разрешить в силу пробелов в законодательстве или коллизии норм, либо их разрешение требует значительных временных и материальных затрат. Отсутствуют некоторые инструменты, позволяющие рационально использовать трудовые ресурсы.

Мы выступаем за добросовестность в трудовых отношениях как со стороны работодателя, так и со стороны работников, и за то, чтобы у обеих сторон был полноценный набор правовых инструментов для защиты своих прав. Именно с этой позиции юристы AEQUITAS разрабатывали свои предложения в рамках законопроектной работы над новым Трудовым кодексом, основываясь на солидном опыте работы и системном понимании казахстанского законодательства.

Что сделано и что еще нужно сделать

Считаем, что правительственная рабочая группа по подготовке проекта выполнила за очень короткий срок колоссальную работу. Проект нового Трудового кодекса улучшил правовое регулирование ряда вопросов, закрыл некоторые имеющиеся пробелы в законодательстве, ввёл новые правовые институты. В целом структура документа стала намного удобнее для применения как юристами, так и непрофессиональными «пользователями» этого документа.

Однако по-прежнему сохранились некоторые противоречащие друг другу либо недостаточно ясно урегулированные положения, которые могли бы быть исправлены в ходе последующей работы над проектом.

Представители работников

По-прежнему остаётся непроработанным институт представителей работников. Полагаем, что необходимо чётко определить концепцию данного института.

В действующей редакции не ясно, будут ли выборные представители работников представлять интересы всего коллектива в целом, в том числе тех, кто голосовал «против» на общем собрании работников, либо только тех работников, которые проголосовали за данных представителей.

При этом ввиду противоречия в понятийном аппарате остаётся спорным вопрос, могут ли представителями работников выступать третьи лица по доверенности.

Полагаем, что в проекте нового Трудового кодекса законодатель должен решить имеющиеся на данный момент проблемы представительства работников и устранить противоречия. Это тем более важно, поскольку в законопроекте заложена новая большая проблема — с разрешением споров.

Разрешение споров

Предполагается, что в суд лицо (работник, работодатель) может обратиться, только если спор не урегулирован согласительной комиссией либо не исполнено его решение. Эта норма может привести к тому, что стороны будут лишены возможности обращения в суд в случае, если согласительная комиссия не сформирована (а таких случаев, можно предположить, будет подавляющее большинство). Тем самым нарушается конституционное право на судебную защиту. При этом конкретное лицо не обладает правовыми механизмами для оперативного формирования такой комиссии, если её нет, или не избраны представители работников, или не проведено общее собрание о назначении представителей в состав комиссии, или не достигнуто соглашение между представителями и работодателем. Кроме того, могут возникать споры относительно порядка проведения вышеозначенного общего собрания.

Кроме того, при наступлении спора между руководителем и работодателем (в лице участников/акционеров и т.п.) предусмотренный проектом кодекса механизм действия согласительной комиссии является ущербным, так как представители высших органов управления юридического лица (по сути, нанимавшие руководителя) отстранены от участия в комиссии, при этом руководитель приобретает массу правовых возможностей для злоупотреблений. При таком подходе существенно нарушаются права участников/акционеров.

Руководящие работники

Назрела необходимость урегулировать вопросы, связанные с особенностями деятельности исполнительных органов.

Очевидно, что работодателям следует предоставить право самостоятельно урегулировать особенности заключения трудового договора, определения порядка и условий оплаты труда, привлечения к дисциплинарной ответственности, решения индивидуальных трудовых споров, предоставления отпусков, реализации прав и исполнения обязанностей руководителей.

Запрет на расторжение трудового договора в период нахождения работника «на больничном» или в отпуске не должен распространяться на руководителей во избежание причинения существенного вреда работодателю в силу специфики корпоративных процедур по созыву общих собраний акционеров и участников. При наличии такого запрета исполнительные органы могут сознательно препятствовать прекращению с ними трудовых отношений путём выхода в отпуск или открытия «больничных». К сожалению, такие случаи регулярно встречаются при прекращении трудовых отношений с руководителями юридических лиц, но в настоящее время суды отказывают в их восстановлении на работе. Надеемся, что в новом Трудовом кодексе будет включена прямая норма о том, что рассматриваемый запрет неприменим к данной категории работников, что устранит поводы для дальнейших споров по этому вопросу.

Практика также требует распространить особенности регулирования труда руководителей юридических лиц на руководителей филиалов и представительств, а также на иные выборные органы.

Прикомандирование

Хотим обратить внимание и на вопросы прикомандирования (предоставления персонала, секондмента). Подобные отношения приобрели массовый характер, особенно при ввозе иностранных работников из-за границы, чему способствуют положения Налогового кодекса, освобождающие иностранную организацию, предоставляющую персонал, от обязанностей, связанных с формированием так называемого «постоянного учреждения» в налоговых целях. При этом на практике многие организации забывают, что реализация положений Налогового кодекса невозможна без применения Трудового кодекса, поскольку между предоставляемым лицом и принимающей организацией формируются полноценные трудовые отношения, требующие оформления трудового договора, выплаты заработной платы и прочего администрирования, что входит в противоречие с институтом заёмного труда.

В проекте нового Трудового кодекса прикомандированию посвящена отдельная статья, однако она распространяется только на предоставление персонала в рамках вертикальной структуры аффилированных юридических лиц и не покрывает востребованные практикой горизонтальные взаимоотношения (передачу персонала между юридическими лицами, зависимыми от одной головной организации).

Остаётся также открытым вопрос о праве, применимом к правоотношениям с иностранными работниками, прикомандированными в Казахстан.

Квалификационные требования и наименования должностей

Основной целью нового кодекса является либерализация трудовых отношений. Как, однако, с данной целью согласуется намерение государства подвести квалификационные описания, наименования должностей и условия труда под профессиональные стандарты, тарифно-квалификационные и иные общеобязательные справочники?

Наименования должностей, установленные КС и ЕТКС, далеко отстают от рынка труда и востребованных должностей и специальностей. Практически каждый работодатель сталкивается с тем, что не может найти нужные для него должности в профессиональных стандартах, КС и ЕТКС.

Утверждённые на текущее время профессиональные стандарты далеки от идеалов. Кроме того, в самих нормативных правовых актах имеются противоречия. Например, специальное законодательство предписывает наличие должностей, которых нет в справочниках.

Работодатели не понимают, почему они не могут ввести те должности, которые им необходимы, если работники согласны на данную работу и на соответствующие наименования должностей. Растёт спрос на «многофункциональные» должности, в рамках которых работники выполняют различные функции по одной должностной инструкции.

Неясно, почему работодатели должны принимать на определённые должности работников только определённой специальности и квалификации, если имеется иной подходящий работник, и он как нельзя лучше устраивает работодателя.

Передача функции по утверждению профессиональных стандартов Национальной палате предпринимателей (НПП) также не добавляет гибкости в этом вопросе. Во-первых, не все работодатели являются членами НПП. Филиалы и представительства иностранных организаций, некоммерческие организации, частные работодатели-физические лица членами НПП не являются. Далее, не все работодатели имеют ресурсы и возможность принять участие в разработке профессиональных стандартов по отрасли. Более того, учесть в стандартах интересы всех работодателей в принципе невозможно.

В проекте кодекса закладывается, что профессиональный стандарт должен определять требования к уровню квалификации, компетентности, содержанию, качеству и условиям труда (к которым относятся, в том числе, режим работы, отдыха и размер заработной платы) в конкретной области профессиональной деятельности. При этом профессиональный стандарт будет основан на национальной и отраслевой рамках квалификации.

Другими словами, планируется стандартизировать труд и условия труда по всем видам трудовой деятельности, что противоречит условиям нормальной конкуренции на рынке и может существенно затруднить развитие конкретных организаций (особенно в сфере малого и среднего бизнеса) и экономики страны в целом.

Полагаем, что в частной сфере ни в коем случае нельзя ограничивать возможность установления наименований и функционального наполнения должностей, а также условий труда какими-либо справочниками и стандартами, далёкими от реальных нужд организаций. Указанные документы полезны, но лишь тогда, когда они носят рекомендательный характер. Необходимо работодателям частной сферы предоставить свободу в этом вопросе с учётом трудовых гарантий, установленных законом.

Социальное партнерство

Идея социального партнерства преследует главную цель по защите интересов трудящихся, разрешению конфликтных ситуаций и консолидации усилий всех участников на решение производственных проблем с помощью добровольного диалога социальных партнеров между собой или с привлечением государства.

К сожалению, концепция Трудового кодекса фактически превратила идею добровольного социального партнёрства в «социальное навязывание», поскольку собственно работодатели в большинстве своём не имеют практических механизмов влияния на проводимые переговоры по заключению соглашений и итоговое содержание этих документов, однако обязаны их исполнять. При этом соглашения могут устанавливать дополнительный, по сравнению с установленным законом, объем обязанностей работодателей, в том числе финансовых.

Полагаем, что Трудовой кодекс должен предусматривать добровольное, а не обязательное, присоединение работодателей к соглашениям социального партнёрства, так как только такой подход отвечает природе данных соглашений и обеспечивает защиту интересов сторон социального партнёрства.

Другой альтернативой защите интересов работников с участием государства является коллективный договор на предприятиях, заключаемый с участием представителей работников, что пока не часто используется работниками на практике. При этом опять же возвращаемся к тому, что институт «представительства работников» должен быть существенно доработан с учётом накопившихся практических проблем.

Перечень вопросов, которые, по мнению практики, следует урегулировать в Трудовом кодексе, может быть продолжен. Мы с интересом следим за процессом разработки нового Трудового кодекса и надеемся, что в ходе обсуждения его проекта в парламенте он будет доработан с учётом баланса интересов сторон трудовых отношений, а также мнения юристов и специалистов в сфере трудового права, которым предстоит применять его положения на практике.