Договор о девальвации

Когда финансовые продукты труднодоступны, неплохой альтернативой хеджированию валютных рисков выступает контракт-метод

Договор о девальвации

В Казахстане за сравнительно недолгий промежуток времени прошли две девальвации национальной валюты. Вопрос о том, почему они происходят — отдельный. Но факт остается фактом: последствия девальвации импортеры ощущают на себе первыми, экспортеры тоже получают свою порцию убытков. Если предположить, что для многих представителей бизнеса последняя девальвация не явилась неожиданностью, все же по разным причинам устоявшаяся финансовая система, увы, не позволяет в полной мере использовать возможности хеджирования, чтобы застраховать себя от негативного колебания курса валют. Учитывая природу казахстанской экономики и слабость национальной валюты, вопрос минимизации валютных рисков не является праздным. Поэтому те, чья деятельность так или иначе связана с импортом и экспортом, изыскивают надежные и, что немаловажно, дешевые инструменты для минимизации валютного риска. Одним из таких инструментов вполне может выступить так называемый контрактный метод. Для того чтобы узнать о нем подробнее, «Эксперт Казахстан» обратился к юридической фирме «БМФ Груп», которая имеет обширную практику предоставления консультаций казахстанским и иностранным компаниям по вопросам трансграничной торговли и обладает солидным опытом в составлении коммерческих контрактов. На наши вопросы ответила юридический советник фирмы по Западному Казахстану, магистр международного права и экономики (MILE) Жанар Ордабаева.

Договор дороже денег

— Жанар Ерсеновна, валютные риски обычно стараются обойти с помощью хеджирования. Насколько этот путь, с вашей точки зрения, применяется казахстанским бизнесом?

— Финансовый метод требует от предпринимателя определенного уровня финансовой и юридической грамотности. Принять решение о хеджировании валютного риска не так просто: необходимо понимать природу различных финансовых инструментов, нужно провести анализ риска, учесть специфику сделки. Другими словами, это довольно сложная работа, по результатам которой предприниматель должен суметь выбрать наиболее эффективный инструмент хеджирования — форвард, фьючерсный контракт, опцион, своп либо краткосрочный заем. Это внутренние трудности.

Кроме них существуют сложности, исходящие извне. Например, экономическая среда. Из-за того что изменения валютных курсов меняются непредсказуемо, существует большая вероятность, что рыночный курс окажется более выгодным, чем зафиксированный форвардом.

Применение финансового метода может быть осложнено высокими требованиями банка, который оказывает подобные услуги. Если финансовое положение компании не соответствует требованиям банка, то она не получит доступа к услугам хеджирования. Или для такой компании эта услуга будет дороже, чем для компаний с более устойчивым финансовым положением.

— Если резюмировать, получается, что эти факторы сдерживают популярность хеджирования валютных рисков?

— Не только. Хеджирование — это своего рода страховка, а она имеет стоимость. То есть это дополнительные расходы предпринимателя, причем иногда бывает, что эти расходы неоправданны. «Слабые» валюты хеджировать дороже, чем «сильные». Долгосрочные контракты хеджировать дороже, чем краткосрочные. Если расходы несоразмерны с последствиями реализации риска, то стоит подумать о целесообразности хеджирования. В этом отношении становится удобным такой метод минимизации валютных рисков, как контрактный.

— Как действует этот метод, какие есть способы?

— Суть контрактного метода заключается в работе над условиями договоров. Первостепенное значение имеет условие о валюте сделки. Собственно, от выбора валюты цены и валюты платежа зависит, какая из сторон сделки будет подвержена валютному риску. Правильный выбор валюты может служить способом управления валютным риском.

Другой способ — привязка суммы платежа, выраженной в одной валюте, к другой валюте. Например, к валюте цены. Это так называемая валютная оговорка.

В качестве защиты от валютного риска можно использовать и другие условия договора. Например, включить право на одностороннее изменение договора или отказ от исполнения договора при значительном изменении курса валюты сделки. Также можно установить в договоре, что изменение валютного курса является обстоятельством, освобождающим стороны от ответственности за нарушение договора в части возмещения упущенной выгоды. Наконец, свою роль могут сыграть точные сроки платежа.

Оговорка по контракту

— Какой из этих способов наиболее популярен у нас?

— Наша практика показывает, что чаще используется валютная оговорка: она позволяет привязывать цену в тенге к обменному курсу доллара или евро и сразу оговорить случаи, если произойдут значительные колебания валютного курса.

— Каков механизм защиты?

— Валютная оговорка — это условие договора, которое предусматривает, что размер оплаты зависит от обменного курса валюты платежа к какой-либо другой валюте. Например, договор должен быть заключен в тенге в силу требования закона, но поставщик привязывает цену к более устойчивой валюте — например, к доллару. В договоре устанавливается коэффициент индексации цены, равный отношению курса доллара к тенге на дату платежа, к курсу доллара к тенге на дату заключения контракта. Замечу, что индексация цены допускается законодательством для долгосрочных обязательств. Оговорка, в которой в основе пересчета цены лежит обменный курс на дату платежа, является, по сути, условием о валюте сделки.

— Допустим, произошла девальвация. Как минимизируется валютный риск?

— В той валютной оговорке, о которой мы сейчас говорили, риск минимизируется для какой-то одной стороны. Когда договор заключен в тенге, это риск поставщика. Но если цена привязана к курсу доллара на момент платежа, в случае девальвации поставщик получает в тенге то же количество долларов, на которое рассчитывал при заключении контракта. Покупатель, соответственно, в этой ситуации проигрывает.

Есть другие виды валютных оговорок, которые не перекладывают валютный риск на какую-то одну сторону, а распределяют его между сторонами сделки. В таких оговорках стороны устанавливают верхние и нижние пределы колебания курса. И договариваются, что сумма платежа рассчитывается по валютному курсу на момент платежа, но только если он находится в этих пределах. Верхний предел колебания ограничивает риск импортера, нижний — экспортера. Если стороны хотят разделить валютные потери поровну, то они указывают в договоре, что если рыночный курс превысит верхний предел, то цена пересчитывается по курсу, который получается сложением максимального курса и разницы между рыночным курсом на момент платежа и максимальным курсом, разделенной пополам.

Девальвация не является обстоятельством непреодолимой силы, это предпринимательский риск

Например, в договоре установлено, что цена платежа пересчитывается согласно официальному курсу Нацбанка, если на момент платежа доллар находится в диапазоне 140–160 тенге. Если же стоимость доллара вырастает до 185 тенге, то курс пересчета по такому договору будет 172,5 тенге. Для этого складывается верхний предел — 160 тенге и 12,5 тенге — это разница между 185 тенге и 160 тенге, разделенная пополам.

— Давайте поговорим о выборе валюты сделки. Какие факторы определяют выбор валюты?

— Поставщики ориентируются на валюту своих основных затрат, а покупатели — на валюту своих основных доходов. Это логично. При выборе валюты участники сделки ограничены только рамками законодательства. В Казахстане денежные обязательства между резидентами должны быть выражены только в тенге, валютные операции между ними запрещены. Из этого правила есть исключение — компания «Тенгизшевройл». Она может заключать договоры с другими казахстанскими предприятиями и в иностранной валюте, и в тенге. В остальных случаях, если хотя бы одна сторона является нерезидентом, законодательство разрешает заключить договор в иностранной валюте.

Баланс противоречий

— Тут «зашит» некий конфликт интересов: одна сторона хочет заключить контракт в одной валюте, вторая — в другой. Как достигается консенсус и преодолимы ли эти противоречия?

— Да, конфликт интересов есть. Это связано с тем, что экспортер несет риск понижения курса валюты сделки, а импортер — риск повышения. И еще, как правило, уменьшение валютного риска с одной стороны приводит к возрастанию валютных и других рисков с другой. Но эти противоречия можно преодолеть взаимным стремлением к балансу интересов. Например, если один из участников сделки согласился на заключение контракта в невыгодной для него валюте, то он может настаивать, чтобы другие условия договора компенсировали принятый им риск.

Здесь необходимо отметить, что участник сделки, который переложил валютный риск на контрагента, все равно остается косвенно ему подверженным. Если реализуется валютный риск покупателя, то поставщик сталкивается с риском неисполнения контракта, просрочки оплаты, закупа не в полном объеме и прочими негативными последствиями.

Необходимо понимать это и в ходе работы над проектом договора находить взаимоприемлемое и взаимовыгодное решение. Тем более что гражданское законодательство оставляет много вопросов на решение самими участниками сделки при формировании контракта.

— Насколько важно четко сформулировать условия о сроках и порядке расчетов?

— Валютный риск связан с временным фактором. Риск возникает, когда курс валюты сделки изменяется в период между заключением договора и платежом. Понятно, что безрисковым условием является стопроцентная предоплата. Однако чаще поставки осуществляются на условиях частичной предоплаты с окончательным расчетом после принятия товара. В таких случаях важно если не снижать, то хотя бы не увеличивать валютный риск. Для этого необходимо четко формулировать условия договора в части сроков оплаты. Необходимо также четко формулировать все условия, от которых зависит время платежа: порядок поставки товара, предоставления документации, расчетов.

Кроме того, квалифицированно составленный договор облегчает использование финансовых инструментов для хеджирования риска.

— Но этот способ не устраняет валютный риск, если он произошел между поставкой и оплатой…

— Да, негативные последствия реализации риска этим способом не устраняются, в какой момент исполнения сделки они бы ни произошли. Но четко прописанные условия договора устраняют возможные разногласия, что способствует своевременному исполнению контракта.

Форс-мажор как повод

— Допустим, после девальвации для предпринимателя исполнение ранее заключенного контракта является если не губительным, то весьма затруднительным. Что делать в этой ситуации?

— У нас законодательством не предусмотрено право на односторонний отказ от исполнения договора в случае девальвации. Но законодательство допускает, что стороны могут сами составить перечень случаев, при наступлении которых они могут прекратить договор в одностороннем порядке. Иными словами, в договор можно включить положение, согласно которому одномоментное изменение валютного курса является основанием для одностороннего отказа от договора. Если используется этот способ для минимизации валютного риска, то желательно указать определенный процент отклонения валютного курса.

Есть также одностороннее изменение договора для тех случаев, когда стороны хотят продолжить сотрудничество, но на измененных условиях. Опять же, этот механизм можно использовать, только если он предусмотрен в договоре. То есть стороны могут договориться, что в таких случаях, как девальвация, в одностороннем порядке могут быть пересмотрены некоторые условия договора. Например, сроки поставки или объем закупок.

— Часто предприниматели хотят доказать, что форс-мажор дает право отказаться от исполнения взятых на себя обязательств или изменить условия сделки. Дает ли подобная оговорка такие права?

— В казахстанском законодательстве есть понятие обстоятельства «непреодолимой силы», что несколько отличается от понятия форс-мажора, используемого в зарубежных системах права. Действие обстоятельств непреодолимой силы освобождает предпринимателя от ответственности за нарушение договора. Это положение законодательства. Для того чтобы предприниматель воспользовался им, ему требуется доказать, что исполнение договора стало невозможным вследствие таких обстоятельств.

Обстоятельство непреодолимой силы — это обстоятельство, в силу которого предприниматель не может выполнить или выполнить надлежащим образом условия договора по объективным, не зависящим от него причинам. Договор может конкретизировать перечень таких обстоятельств.

Девальвация не является обстоятельством непреодолимой силы, это предпринимательский риск. Поэтому, если предприниматель не исполнил свои обязательства, он обязан возместить убытки другой стороне договора, даже если это было связано с неблагоприятным изменением курса валюты сделки.

То есть освобождение от ответственности и право на отказ от договора — это разные вещи. Если участник сделки не понесет ответственности за нарушение обязательств — это не означает, что он не обязан их исполнять.

— Не приведет ли практика одностороннего изменения или отказа от договора к тому, что пострадает репутация компании, которая пошла на такой шаг?

— Если это право стороны сделки, которое изначально указано в договоре, если другая сторона сделки согласилась на такое право контрагента, то почему использование подобного права должно влиять на репутацию? Если одна сторона сделки согласилась заключать договор на таких условиях, то она должна быть готова к тому, что в случае девальвации другая сторона законно выйдет из договора.

Статьи по теме:
Казахстан

От практики к теории

Состоялась презентация книги «Общая теория управления», первого отечественного опыта построения теории менеджмента

Тема недели

Из огня да в колею

Итоги и ключевые тренды 1991–2016‑го, которые будут влиять на Казахстан в 2017–2041‑м

Казахстан

Не победить, а минимизировать

В Казахстане бизнес-сообщество призывают активнее включиться в борьбу с коррупцией, но начать эту борьбу предлагают с самих себя

Международный бизнес

Интернет больших вещей

Освоение IoT в промышленности позволит компаниям совершить рывок в производительности